Por Manuel C. Malbrán. Docente de la carrera de Abogacía de la Universidad Siglo 21*.

La lucha contra la corrupción es el mayor desafío que enfrenta todo Estado de Derecho y, hasta el momento, el historial advierte, con el simple repaso de la realidad, los ciudadanos vienen perdiendo la batalla. La corrupción, tanto pública como privada, se ha convertido en un impedimento estructural y decisivo para el progreso político, social y económico de nuestros pueblos. Por eso, cada país intenta reparar el daño ocasionado a la sociedad.

Sobre esta problemática, Argentina ha adherido a la “Convención Interamericana contra la Corrupción” mediante la Ley 24.759 en el año 1997 y también lo ha hecho a la “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción”, con ley 26.097 del año 2006. Además, ha dictado la Ley 25.188 de “Ética en el ejercicio de la función pública”. Como consecuencia de firmar dichos tratados internacionales, no sólo debe acatar sus disposiciones sino también adecuar a ellas su legislación positiva.

En ese sentido, conforme la normativa internacional suscripta por nuestro país, la recuperación del patrimonio estatal afectado por hechos de corrupción podría realizarse a través de dos vías: por un lado, el decomiso y, por el otro, las acciones civiles de Extinción del dominio a favor del Estado. Estas son, en efecto, las dos formas de recuperación que prevé la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, en sus arts. 31 y 35.

El decomiso fue tradicionalmente considerado como una pena accesoria. Originalmente, nuestro Código Penal, en el art. 23 establecía: ‘La condena importa la pérdida de los instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo, serán decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable’. Más tarde, con la sanción de la “ley de ética pública” (25.188), se introdujo la posibilidad de decomisar los bienes en poder de sujetos no condenados. Sin embargo, la reforma introducida por la norma citada es loable pero no completa, porque la misma fija condiciones al cumplimiento de la misma que no tienen razón de ser. Algo similar sucede con la reforma al Código Penal introducida por la Ley n° 26.683**, que en el art. 23 incorporó que para los casos de delitos en cuestión, el decomiso debería ser de modo definitivo y sin necesidad de condena penal.

Todo esto plantea contemplar la posibilidad de utilizar otra vía legal tendiente a lograr la neutralización de las ventajas económicas como estrategia de lucha contra la corrupción, una que no se encuentre atada a todos los dogmas del Derecho Penal. Estamos hablando de la extinción del dominio a favor del Estado.

Esta segunda forma de recuperación es la consecuencia patrimonial consistente en la pérdida del derecho de propiedad sobre un bien producto de actividades ilícitas, que pasaría al dominio del Estado. No importa cual fuera el título y no tiene compensación de ninguna especie para el propietario o poseedor. Además, la acción es independiente de cualquier otra acción civil o penal y constituye una acción legal de carácter real o in rem (contra la propiedad). Entonces, la acción de extinción de dominio se impulsa contra bienes de carácter ilícito; no contra las personas físicas o jurídicas poseedoras de aquellos bienes.

Ahora bien, han surgido desde la dogmática penal una serie de cuestionamientos a esta figura y las principales críticas que recibió giran en torno a la personalidad de la pena, la posibilidad de tramitar la acción en rebeldía, la falta de taxatividad sobre los delitos en los que es aplicable, el plazo de prescripción de la acción en relación a las figuras penales a las que se encuentra vinculado, la carga de la prueba en cuanto a la prohibición de la autoincriminación, la afectación al principio de presunción de inocencia y su aplicación retroactiva. De todos modos, hay enfoques que desvirtúan las observaciones efectuadas desde el derecho penal, posibilitando la viabilidad de una nueva herramienta jurídica que permita palear una de las tantas consecuencias nocivas de la corrupción, neutralizando las ventajas económicas de la misma.

A mi entender, estos cuestionamientos deben ser analizados y eventualmente rebatidos desde el Derecho Administrativo, por cuanto son los principios que deben regir a esta acción. En este entendimiento, Nieto señala que el Derecho Administrativo Sancionador no debe ser construido con los materiales y con las técnicas del Derecho Penal sino desde el propio Derecho Administrativo, señalando que la traspolación automática de los principios penales es imposible y que las matizaciones de adaptación son tan difíciles como inseguras, hasta tal punto que el resultado final nada tiene que ver con las reglas originarias. Para rectificar este fracaso el autor indica que corresponde volver a empezar desde el principio, donde están, la Constitución, el Derecho Público estatal y el Derecho Administrativo, en ese orden. Ahora bien, en esa tarea la presencia del Derecho Penal es imprescindible y ha de seguir operando, no obstante y en todo caso, como punto de referencia, como pauta técnica y, sobre todo, como cota de máxima de las garantías individuales que el Derecho Administrativo Sancionador debe tener siempre presentes.

Si bien las figuras analizadas no son aptas para solucionar la matriz del problema, puede considerarse que tanto el decomiso como la acción de extinción de dominio a favor del Estado cumplen una función reparatoria del daño causado a la sociedad. Por este motivo, resulta importante otorgarles un sentido de “restauración de la justicia” necesaria en los tiempos que se viven.


*Texto sobre la disertación en VII Congreso Internacional de la Red Docente Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo. Universidad de Castilla la Mancha. Cuenca, España, 27 y 28 de abril.

** B.O. 21/6/2011.

***NIETO, Alejandro, “Derecho administrativo sancionador”, quinta edición totalmente reformada, Ed. Tecnos, Madrid, 2012, quinta edición – reimpresión 2016, p. 30.